Вступительный аргумент правительства пытался охарактеризовать их поведение как дружеское убеждение по отношению к компаниям социальных сетей, а не как открытое принуждение. Судья Томас — известный до Covid тем, что не задавал вопросов, но теперь более активный в суде — начал с вопроса, является ли различие между принуждением правительства и убеждением правительства единственным способом осмысления этого дела?
Были ли случаи Первой поправки, в которых государственные действия были замешаны без поощрения или принуждения, например, просто через глубокие связи, которые могут показаться службе кооперативными? Он также спросил, какова конституционная основа для «правительственной речи» (подсказка: ее нет). Правительственный адвокат должен был признать, что суд не обнаружил правительственную речь ни в одном конституционном положении. Первая поправка ограничивает деятельность правительства, а не граждан.
Затем судья Сотомайор спросила, что именно делает запрет. В частности, каков смысл критериев, установленных окружным судом, согласно которым правительство нарушает Конституцию, когда применяет принуждение или «значительное поощрение?» Определение последнего термина, используемого в запрете Пятого округа, несомненно, станет тем, с чем судьям Верховного суда придется побороться.
Для целей судебного запрета истцам необходимо установить несколько критериев, включая вероятность того, что мы одержим верх по существу спора, неминуемую угрозу будущей травмы, если суд не вмешается, и то, возместит ли судебный запрет травмы истца. Судья Алито спросил о возможных будущих травмах, которые могут включать такие вещи, как закрытие аккаунта в социальных сетях. Продолжая этот вопрос о возмещении, судья Горсач, который обычно не поддерживает судебные запреты, спросил, возместит ли судебный запрет «в какой-то степени» травмы истцов. Кажется очевидным, что ответ здесь — да.
Что касается нашей правоспособности возбудить дело, Алито отметил, что оба нижестоящих суда установили, что травмы моей соистицы Джилл Хайнс были напрямую связаны с действиями правительства (она конкретно названа в одном из их посланий), и для возбуждения дела достаточно одного истца с правоспособностью. Алито указал в этой связи, что Верховный суд «обычно не отменяет выводы фактов, которые были одобрены двумя нижестоящими судами», оба из которых установили, что все семь истцов имели правоспособность.
Напротив, судья Каган, казалось, был очень сосредоточен на вопросе прослеживаемости, поскольку это касается статуса: как мы можем доказать, что наши примеры цензуры — которые не оспариваются — были прямым результатом действий правительства, а не решений платформ или их алгоритмов? Позже Алито спросил, лежит ли бремя доказывания прослеживаемости/причинности на истце или ответчике, и Сотомайор упомянула трещотка случае, в котором использовался более высокий стандарт прослеживаемости.
Однако существует множество проблем с порогом доказательств, который, по-видимому, приняли Каган и Сотомайор: даже при обширном раскрытии информации — которое трудно получить в любом случае — найти весь след от правительственных чиновников до удаления видео или твита на YouTube было бы практически невозможно. Такой стандарт доказательств не будет применяться, например, в деле о расовой дискриминации.
Заявлять, что у нас нет авторитета, потому что у нас нет всего потока коммуникаций, означало бы открыть широкий путь для правительственной цензуры: правительству нужно было бы лишь потребовать цензуры отдельных идеи or точки зрения or Темы без указания имен и никто из тех, кто подвергся цензуре, не смог бы установить статус. Я думаю, что очень маловероятно, что суд вынесет решение против нас по вопросу статуса.
Затем судья Алито перешел к сути и существу дела: «Я прочитал электронные письма между Белым домом и Facebook [представленные в наших доказательствах], которые свидетельствуют о постоянном донимании Facebook». Далее он указал: «Я не могу себе представить, чтобы федеральные чиновники применяли такой подход к печатным СМИ... Они относятся к этим платформам как к подчиненным».
Затем он спросил государственного прокурора: «Вы бы отнеслись к этому New York Times или Wall Street Journal таким образом? Вы думаете, что печатные СМИ считают себя «партнерами» правительства? Я не могу себе представить, чтобы федеральное правительство делало с ними это». Правительственный адвокат признал: «Этот гнев необычен», — имея в виду Роба Флаэрти, директора по цифровым коммуникациям Белого дома, буквально чертыхаясь на руководителя компании и ругая его за то, что он не предпринял достаточно быстрых действий для выполнения требований цензуры Белого дома.
Судья Кавано продолжил, спросив правительство: «Что касается гнева, как вы думаете, федеральные правительственные чиновники регулярно звонят журналистам и ругают их?» Кавано также заметил: «Что касается «партнеров», я действительно думаю, что это необычно». Кавано работал юристом Белого дома при Буше, прежде чем был назначен в суд, как и двое других судей при других президентах. Несомненно, было много случаев, когда они звонили журналисту или редактору, чтобы попытаться убедить их изменить историю, прояснить фактическое утверждение или даже приостановить или отменить публикацию статьи.
Позже Кавано обратился к правительственному прокурору: «Ваш аргумент заключается в том, что принуждение не включает в себя значительное поощрение или вовлечение. Для правительства не является чем-то необычным ссылаться на национальную безопасность или военную необходимость, чтобы скрыть историю». Затем он спросил о типичных взаимодействиях между правительством и социальными сетями в этом отношении.
Кавано, казалось, предположил, что гнев, выраженный в правительственных сообщениях прессе, не был, по его опыту, таким уж необычным. Каган согласился, сказав: «Как и судья Кавано, я имел некоторый опыт поощрения прессы подавлять собственную речь», будь то плохая редакционная статья или история, полная фактических ошибок. «Это происходит буквально тысячи раз в день в федеральном правительстве». Подмигнув и кивнув другому бывшему юристу Белого дома на скамье, главный судья Робертс съязвил: «У меня нет опыта цензурирования кого-либо», что вызвало редкий смешок у судей и аудитории.
Однако аналогия с печатными СМИ не применима к отношениям правительства с социальными сетями. Существует несколько важных различий, которые кардинально меняют динамику власти этих взаимодействий способами, напрямую относящимися к нашему аргументу. Во-первых, в случае газет государственный служащий напрямую общается с журналистом или редактором — лицом (лицами), чью речь он пытается изменить или ограничить.
У журналиста есть свобода сказать: «Да, я понимаю вашу точку зрения по поводу национальной безопасности, я придержу свою историю в течение недели, чтобы дать ЦРУ время вывести своих шпионов из Афганистана». Но у них также была свобода сказать: «Спасибо за попытку, но я не уверен, что я неверно истолковал факты, поэтому я собираюсь это опубликовать». Издатель/докладчик здесь имеет власть, и правительство мало что может сделать, чтобы угрожать этой власти.
Но, конечно, при цензуре в социальных сетях правительство никогда не разговаривало с тем человеком, который подвергался цензуре, а с третьей стороной, действующей полностью за кулисами. Как сказал мне в среду мой соистец доктор Мартин Куллдорфф, «я был бы рад получить звонок от государственного чиновника и услышать, почему я должен удалить пост или изменить свои научные взгляды».
Второе ключевое отличие заключается в том, что правительство мало что может сделать, чтобы разрушить бизнес-модель или иным образом парализовать ее. New York Times или другие печатные издания, и журналисты и редакторы там это знают. Если правительство будет слишком давить, то на следующий день это также станет новостью на первой полосе: «Правительство пытается запугать нас, чтобы мы цензурировали нежелательную информацию» с заголовком: «Конечно, мы сказали им уйти». Но у правительства есть меч, который оно может повесить над головой несоответствующих требованиям компаний социальных сетей, если они откажутся цензурировать, включая угрозу отменить защиту ответственности по разделу 230, которую Марк Цукерберг точно назвал «экзистенциальной угрозой» их бизнесу, или угрозы разрушить их монополии.
Когда ФБР звонит в Facebook или Twitter с требованием цензуры, руководители там знают, что это вооруженное агентство имеет право в любой момент начать несерьезные, но тем не менее обременительные расследования. Таким образом, становится невозможным для компаний социальных сетей сказать правительству, чтобы оно пошло на спад — на самом деле, у них может быть обязанность перед своими акционерами не подвергать компанию таким серьезным рискам, сопротивляясь давлению правительства. Опять же, если бы ФБР провернуло такой трюк с Washington Post это будет новостью на первых полосах, пока правительство не откажется.
Затем судья Горсач спросил, может ли быть принуждение посредством побуждения, а не только угроз? Будет ли изменение раздела 230 соответствовать требованиям? Как насчет того, чтобы сказать компаниям социальных сетей, как это сделал президент Байден во время Covid: «Вы убиваете людей»? Правительственный адвокат здесь, конечно, пытался танцевать вокруг этих конкретных примеров, которые оба присутствуют в доказательной базе, которую мы представили суду.
Кавано и Каган, а возможно, и Робертс, по-видимому, были заинтересованы в сохранении способности правительства убеждать компании социальных сетей, продолжая при этом проводить черту принуждения. Я считаю, что попытка продеть эту иголку ошибочна (хотя у нас есть множество доказательств принуждения, если это их исключительный стандарт).
В простом тексте Первой поправки не говорится, что правительство не должно предотвращать or запретить свобода слова; говорится, что правительство не должно сокращать свобода слова — т. е. не должен делать ничего, что могло бы умалить вашу способность говорить или уменьшить потенциальный охват этой речи. Как выразился один из наших юристов NCLA, Марк Ченовит, разумный и простой запрет просто гласил бы: «Хотя не должен требовать, чтобы компании социальных сетей подавляли контент». Точка, точка.
Однако судьи, похоже, хотят найти какое-то другое место для проведения границы: возможно, оно будет придерживаться критериев Окружного суда о «принуждении или существенном поощрении» (которые Верховный суд использовал в предыдущих делах о свободе слова: Бантам использует принуждение и Blum использует значительное поощрение) с некоторым дополнительным языком, чтобы определить, что считается значительным поощрением. Или, возможно, они откажутся от этого языка в пользу чего-то более строгого. В конце концов, никто из судей, которые ранее работали в Белом доме, не хочет верить, что они могли переступить черту, издеваясь над репортером на другом конце провода слишком агрессивно.
Судья Робертс спросил правительство: «Как вы оцениваете, что считается принуждением?», и Робертс указал на Bantam Книги прецедент, в котором использовался стандарт «разумного человека». Правительственный адвокат ответил, указав, что компании часто говорили правительству «нет». Я бы добавил, что изначально они говорили «нет», но затем типичная схема включала в себя беспощадное давление и приставания со стороны правительства, пока компания, наконец, не сказала «да».
Возвращаясь к теме, которую он представил ранее, Томас спросил, можно ли цензурировать, соглашаясь с платформами: «Давайте работать вместе, мы в одной команде» и т. д. Правительственный советник ответил: «Когда правительство убеждает частных партнеров, это не цензура». Но Томас продолжал настаивать на своем. Я полагаю, что он намекал здесь на правовую доктрину совместного участия, которую установили предыдущие дела. Даже если на первый взгляд кажется, что нет никакого принуждения или давления, удобные переплетения и запутывания между государственными и частными субъектами — даже если они сотрудничают — могут вовлечь частных субъектов в качестве государственных субъектов, тем самым подпадая под действие Конституции и Первой поправки.
Горсач задал еще один проницательный вопрос: проще ли координировать цензуру, имея всего несколько концентрированных компаний социальных сетей? «Нам нужно учитывать возможность того, что это может упростить цензуру». Другими словами, правительство устанавливает «отношения» и запрашивает порталы — как они это сделали — с крупными: Meta (Facebook и Instagram), X (ранее Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) и еще с одним или двумя, и они покрывают 99.9% пространства социальных сетей. Это также может, кстати, побудить правительство избегать антимонопольных усилий, даже когда компании занимаются монополистическими практиками против своих конкурентов (как когда Amazon, Google и Apple уничтожили Parler).
Затем Барретт задала еще один острый вопрос относительно стандарта принуждения/значительного поощрения, который показал мне, что она понимает проблему запутанности и совместных действий. Она предложила следующую гипотезу правительственному юристу: может ли Facebook добровольно передать правительству всю свою модерацию контента по определенной теме? Правительственный юрист мог только признать, что это будет представлять собой совместные действия.
По моему мнению, это был очень важный момент в слушаниях, который можно было легко упустить из виду. Он прояснил, что даже взаимодействия, которые кажутся добровольными и кооперативными, также могут быть конституционно проблематичными. Более того, совместные действия, в которых компании участвуют как государственные субъекты, могут также открыть для них ответственность по Первой поправке. Компании захотят дистанцироваться от этого риска, сопротивляясь требованиям правительства более решительно. Судебный запрет может дать им необходимые рычаги воздействия на правительство, чтобы сделать это.
Я бы добавил, что гипотеза Барретта на самом деле не была гипотезой: именно это и сделали компании социальных сетей во время Covid, будь то под давлением или добровольно: они полностью передали цензуру Covid CDC и Управлению генерального хирурга — организациям, которые очень часто ошибались в своих оценках и рекомендациях там, где истцы были правы. Как продолжает указывать мой соистец Джей Бхаттачарья: таким образом, правительство стало крупнейшим распространителем дезинформации во время Covid.
Переиздано с сайта автора Substack
Присоединиться к разговору:
Опубликовано под Creative Commons Attribution 4.0 Международная лицензия
Для перепечатки установите каноническую ссылку на оригинал. Институт Браунстоуна Статья и Автор.
